可以突破合同（tóng）相（xiàng）对性原则请求发包（bāo）人（rén）在欠付工程款范围内承担责任的实际施（shī）工人不包括借用资质（zhì）及多（duō）层转包和违法（fǎ）分包关系中（zhōng）的实际施（shī）工人

(最（zuì）高人民法院（yuàn）民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要（yào）)

《最高人（rén）民法（fǎ）院关于审理建设工程（chéng）施工合同（tóng）纠纷案件适用法律（lǜ）问题的解（jiě）释（一）》（以下简称《建工解释（shì）一》）第四十三条（tiáo）规定的实际施（shī）工人是否包（bāo）含借用资质及多层转包和违（wéi）法分（fèn）包关系中的实际施工人（rén）？

《建（jiàn）工解释一（yī）》第四（sì）十（shí）三条规（guī）定：“实际施（shī）工（gōng）人以（yǐ）转包人、违法分包人为被（bèi）告起诉的，人（rén）民法院（yuàn）应当依法受（shòu）理。实际施工人以发包人（rén）为（wéi）被告主张权利（lì）的，人民法院应（yīng）当追加转包人（rén）或者违法（fǎ）分包（bāo）人为本案第三（sān）人在查明发包人欠付（fù）转（zhuǎn）包人或（huò）者违法（fǎ）分包人建设工程（chéng）价款的数额后，判决（jué）发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工（gōng）人承担责（zé）任。”本条（tiáo）解释涉及三方（fāng）当事（shì）人两个法律关系：一是发包（bāo）人与承（chéng）包人之（zhī）间的（de）建设（shè）工程施（shī）工（gōng）合同关系（xì）；二是承包人与（yǔ）实际（jì）施工人（rén）之间的转包或（huò）者违（wéi）法分包关系。原则上，当（dāng）事（shì）人应（yīng）当依据各（gè）自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条（tiáo）解（jiě）释为保护农（nóng）民工等建筑工人（rén）的利益（yì），突破合同相（xiàng）对性原则，允许实际施工人请求发包人在（zài）付工程款范围内承担责任。对该（gāi）条（tiáo）解释的适用应当从（cóng）严把握。该条解（jiě）释只（zhī）规范转包和（hé）违法分包两种关系，未规定（dìng）借用资质的实际（jì）施工人以（yǐ）及多层转包和违（wéi）法分（fèn）包关（guān）系（xì）中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内（nèi）承（chéng）担责任。因此，可以依据《建工（gōng）解释一》第四十三（sān）条的规（guī）定（dìng）突破（pò）合同相（xiàng）对性（xìng）原（yuán）则请（qǐng）求发包人在欠付（fù）工（gōng）程款范（fàn）围内承担责任的实际施工人不包（bāo）括借（jiè）用资（zī）质及多层（céng）转包和（hé）违法分包关系中的实际施工人（rén）。

主编（biān）：最高人民法院民事审判第一庭

来源：最高人民法院新建设工程（chéng）施工合同司法解释（一）理解与适用

从文义看，本条只规定了转包、违法分（fèn）包情形下实际施工人可（kě）以向发（fā）包人（rén）提起（qǐ）诉讼，并未规定借用有资质（zhì）的建筑施（shī）工企（qǐ）业名义与他人签订建设工（gōng）程施工（gōng）合（hé）同（挂靠）的实际施工人。在《2018年解释》征求意（yì）见稿（gǎo）中，曾对转包、违（wéi）法分包和挂靠两（liǎng）种（zhǒng）形（xíng）式（shì）分（fèn）别作了规定：征求意见稿第二十四（sì）条是（shì）关于（yú）转包和违（wéi）法（fǎ）分包情形下实（shí）际施工人起诉发包人的（de）规定，第二（èr）十五条则规定了挂（guà）靠情形下实际施工人的（de）权利救济。第二十（shí）五条规定：“发包（bāo）人订立合同时明（míng）知（zhī）实际（jì）施（shī）工人（rén）借用资（zī）质，实际施工人向（xiàng）发包（bāo）人（rén）主张（zhāng）工程（chéng）价款的，应予支持；实际施工（gōng）人（rén）向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出（chū）借资（zī）质的建筑施工（gōng）企业在其（qí）收取的工程价款（kuǎn）范（fàn）围内承担责（zé）任。没（méi）有证（zhèng）据证（zhèng）明发（fā）包人订（dìng）立合同时明知实际（jì）施工人借用（yòng）建筑施工企业（yè）名义（yì）签订合同，实际施工人向发包人主张工程（chéng）价款的，不予（yǔ）支持。”最（zuì）终，因审判实践中争议大，该（gāi）条款未通过（guò）。

我们认为，本条第二款的规定（dìng）原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是（shì）指单位与个人以其他有资（zī）质的施工单位的名义承揽工程（chéng）的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工（gōng）行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发（fā）生在项（xiàng）目承揽（lǎn）前，即通过（guò）审（shěn）查（chá）挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合（hé）同有决定权、是否实际缴（jiǎo）纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂（guà）靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设（shè）工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚（xū）假的（de）意（yì）思表示实（shí）施的（de）民事法律（lǜ）行（háng）为（wéi），即出借资质的建（jiàn）筑施工企业与（yǔ）发（fā）包人签订（dìng）的建设（shè）工程施工合同。二（èr）是以（yǐ）虚（xū）假的意思表示（shì）隐（yǐn）藏的民事法律行为，即借用资质（zhì）的实际施工人（rén）与发包人之间（jiān）就建设工（gōng）程施工合同之（zhī）标的产生了（le）实质性（xìng）的建设（shè）工程（chéng）施工合（hé）同（tóng）关系。根据（jù）《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的（de）民事法律行为（wéi）无效。以虚假的意思（sī）表示隐藏的（de）民事法律行为的效力，依照（zhào）有关法律规定处理（lǐ）”及（jí）本解释第一条（tiáo）的规定，发包人在（zài）订立建设工程施（shī）工（gōng）合（hé）同时知道或（huò）者应当知道（dào）实际施工人借（jiè）用资质（zhì）的，上述建设工程施工合（hé）同（tóng）无效。发包人与实际施工人（rén）事实上围绕订立（lì）、履行建设工程施工（gōng）合同而形成（chéng）一系列法律关系，双方当事人之（zhī）间会（huì）基于（yú）这些法律关系产生债法上（shàng）的请求权。也就是说，在建设工程施（shī）工合同关系无（wú）效（xiào），但（dàn）建设工（gōng）程经（jīng）竣工验收合格（gé）情形（xíng）下，实际施工人可直接向（xiàng）发包（bāo）人请求参照合（hé）同关于工程（chéng）价款的约定支付工程价款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建（jiàn）筑施（shī）工名义并不知（zhī）情的。考虑到转包行为和挂靠施工（gōng）行（háng）为（wéi）存（cún）在交叉，二者在现实中不易区（qū）分，根据《建筑（zhù）工程施工发包（bāo）与承包违（wéi）法行为认（rèn）定查处管理办法》第七条规定，有（yǒu）证据（jù）证（zhèng）明（míng）属（shǔ）于挂（guà）靠或者其他（tā）违法（fǎ）行为（wéi）的，不认定为转包。当事人无法证明实际（jì）施工人与承包（bāo）人系挂靠的，一般认定为转包，并依照（zhào）本条之规定处理。